Commentaire de jurisprudence : Arrêt de Cour de cassation, Chambre sociale, rendu le 25/01/2012, cassation

Le Code du travail prévoit que dans les entreprises de 50 salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours, l'employeur doit établir et mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre. Ce plan intègre un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile.

Amenée à statuer dans une affaire relative à la décision de l'employeur de réduire ses effectifs sans prévoir de licenciement pour motif économique, tout en mettant en oeuvre l'externalisation d'un service, la Cour de cassation s'est positionnée sur la nécessité de l'employeur d'inclure le plan de reclassement interne dans le plan de sauvegarde de l'emploi. En outre, elle a statué pour la première fois sur les effets de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, en cas d'absence de plan de reclassement intégré au plan de sauvegarde de l'emploi.

Dans un attendu de principe, la chambre sociale de la Cour de cassation a estimé que "si l'employeur qui entend supprimer des emplois pour des raisons économiques en concluant avec les salariés des accords de rupture amiable, n'est pas tenu d'établir un plan de reclassement interne lorsque le plan de réduction des effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre des objectifs qui lui sont assignés en terme de suppression d'emplois, il en va autrement lorsque le projet de réduction d'effectifs de l'employeur implique la suppression de l'emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires".

Dès lors que le maintien des salariés dans l'entreprise suppose nécessairement un reclassement dans un autre emploi, un plan de reclassement interne doit alors être intégré au plan de sauvegarde de l'emploi.

En conséquence, lorsqu'une réduction d'effectifs est nécessaire pour des raisons économiques :
•    l'employeur se trouve dispensé d'inclure un plan de reclassement interne dans le plan de sauvegarde de l'emploi, à la condition que le plan de réduction des effectifs au moyen de départs volontaires (accords de rupture amiable) exclu tout licenciement pour parvenir aux objectifs fixés en termes de suppression d'emplois ;
•    l'employeur doit intégrer au plan de sauvegarde de l'emploi, un plan de reclassement interne dès lors que les licenciements deviennent inévitables pour les salariés dont les emplois sont externalisés et qui ne veulent ou ne peuvent quitter l'entreprise en bénéficiant de la procédure de départ volontaire.

Sur l'autre point de droit tranché par la Cour de cassation et portant sur les effets de la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, on retient que lorsque la prise d'acte est fondée sur l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi, elle produit les effets d'un licenciement nul, une sanction équivalente à ce que prévoit l'article L1235-10 du Code du travail, en l'absence ou insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi.

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En l'espèce, un salarié a été licencié le 29 février par une lettre reçue le 4 mars suivant. Ce n'est que le 10 mars que la société l'a délié de la clause de non-concurrence, ce qui pour le salarié était trop tardif. La convention collective applicable prévoit que "l'employeur peut se décharger de la contrepartie financière en dénonçant la clause dans les 8 jours de la notification de la rupture du contrat de travail". Il saisit alors la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement de la contre-partie financière au respect de la clause de non-concurrence.
L'employeur est condamné à payer 13.320 euros au titre de la clause de non-concurrence, au motif qu'il avait délié le salarié de la clause de non-concurrence plus de 8 jours après la notification de la rupture du contrat de travail, en tenant compte pour déterminer le point de départ du délai, du jour de l'envoi de la lettre de licenciement, et non celui de sa réception.

Dans un attendu de principe, la Cour de cassation confirme cette règle de droit et rappelle que "la rupture d'un contrat de travail se situe à la date à laquelle l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture".

En conséquence, si la convention collective prévoit que l'employeur peut se décharger de la contrepartie financière en dénonçant la clause dans les 8 jours de la notification de la rupture du contrat de travail - ce qui reste un délai raisonnable - c'est à la date du 29 février, c'est-à-dire la date d'envoi de la lettre de licenciement, que le point de départ du délai imparti à l'employeur pour dénoncer la clause de non-concurrence commençait à courir. En dénonçant la clause le 10 mars, le délai avait expiré.
Source : Cass / Soc. 18 janvier 2012 ( pourvoi n°10-16442)

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Si les agences de relooking fleurissent un peu partout en France afin de prodiguer leurs conseils en amélioration de l'image, c'est sans doute parce que les salariés en contact avec la clientèle sont de plus en plus associés à l'image de marque de leur entreprise et au style que celle-ci renvoie. S'il n'existe pas de "standard" dans le code vestimentaire, des tendances se dessinent pourtant nettement en fonction :

• du pays dans lequel l'activité est exercée (les critères d'une tenue vestimentaire correcte varient d'un pays à l'autre, surtout quand la religion ou certains rituels sont très présents),
• de la profession (les employés de pompes funèbres doivent porter un costume noir ou sombre approprié aux circonstances),
• du secteur d'activité (on admet plus facilement les originaux dans les start-up et les entreprises organisatrices d'évènements, alors que dans un cabinet d'avocats ou dans une banque, le costume cravate est de rigueur pour les hommes) ;
• du sexe de l'employé (si une femme peut porter des boucles d'oreilles, pour les hommes la tolérance est moindre).

Les employeurs pour qui l'apparence physique et la tenue de travail sont des éléments déterminants (grande société, banque, assurance, commerce, hôtel, restaurant, grande distribution, aéronautique, etc.) n'hésitent plus à afficher dans le règlement intérieur de l'entreprise un chapitre dédié à la tenue vestimentaire réglementaire, quand une annexe à celui-ci n'est pas nécessaire compte tenu du volume des recommandations prodiguées.

Il peut s'agir de la simple tenue de travail obligatoire, fournie par l'employeur (ex : hypermarché, hôtesse de l'air), ou du code vestimentaire associé souvent à une enveloppe budgétaire dédiée (ex : banque). Ces exemples sont à distinguer des situations où le code vestimentaire est imposé pour des raisons d'hygiène, de sécurité, de santé ou de neutralité (ex : hôpitaux, agents de sécurité, employés des travaux publics, etc.).

L'employeur exige généralement d'une personne, le "look" associé à son activité professionnelle ou à ses exigences. Quant au "DressCode", qui va au-delà de la simple tenue de travail (habits, coiffure, maquillage, soins du corps et du visage, style de langage et de maintien, etc.), il est généralement réservé aux grands groupes ou aux activités associées à une image très professionnelle ou de standing.

Quand on s'interroge sur les limites au "calibrage de l'image" que doit renvoyer le personnel, on se rend compte, au regard de la jurisprudence, qu'il n'en existe pas et que tout dépend de la situation. Les juges estiment cependant que plus le salarié occupe une fonction élevée dans l'entreprise, plus il est au contact direct de la clientèle, et plus il doit veiller à avoir une apparence respectable et irréprochable.

En cas de non-respect des consignes, un simple rappel oral de l'employeur aux exigences du DressCode suffit généralement, à moins que le salarié conteste la décision de l'employeur qu'il juge non justifiée. La sanction disciplinaire prononcée pour manquement aux exigences vestimentaires imposées par l'employeur peut aller de l'avertissement, au licenciement pour faute.

Rappelons que selon les dispositions de l'article L1121-1 du Code du travail, les atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives (comme la liberté de se vêtir à sa guise) doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. Si ces conditions sont remplies, l'employeur peut imposer ses directives dès lors :

• que les règles établies ont été portées à la connaissance du salarié et acceptées par lui ;
• qu'il est expressément prévu que le manquement au DressCode entraîne l'application de sanctions disciplinaires ;
• qu'il n'existe pas de discriminations entre les membres du personnel se trouvant dans une situation identique.

Ce que dit la jurisprudence

En vertu de l'article L1121-1 du Code du travail, un employeur peut imposer à un salarié des contraintes vestimentaires si elles sont justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché. Quelques exemples...

• pas de bermuda au travail :
  Le refus réitéré d'un salarié habillé d'un bermuda, de porter un pantalon sous sa blouse, constitue un manquement suffisant pour justifier son licenciement. Outre le fait qu'il a enfreint les consignes de sécurité, le salarié avait refusé d'adhérer aux valeurs fondamentales de la société.
  En refusant de se conformer aux ordres de la direction, le salarié qui pouvaient être en contact avec la clientèle, a porté atteinte à l'image de la société qui l'employait (Cass / Soc. 12 novembre 2008 - pourvoi n°07-42220).
• pas de survêtement sur le lieu de travail :
  Une salariée, en contact avec la clientèle d'une agence immobilière, peut se voir interdire par l'employeur de porter un survêtement (Cass / Soc. 6 novembre 2001 - pourvoi n°99-43988).
• une femme de ménage peut refuser de porter une jupe :
  Le fait pour un employeur d'imposer aux agents féminines chargées de la propreté, le port d'une jupe qui descend jusqu'au genou, n'est pas légal. Cette contrainte vestimentaire imposée aux salariées a été jugée comme n'étant "pas justifiée par la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché" (Cass / Soc. 20 juin 2006 - pourvoi n°04-43067).
• un ambulancier peut refuser de porter une cravate :
  Les restrictions aux libertés individuelles prévues par le règlement intérieur qui impose pour le personnel ambulancier le port obligatoire d'une cravate en précisant "pas de jeans ni de baskets", ne sont pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir (Cass / Soc. 19 mai 1998 - pourvoi n°96-41123).
• l'employeur qui veut sanctionner un salarié doit veiller aux arguments qu'il avance :
  S'il peut paraître légitime pour un restaurant gastronomique d'interdire à ses serveurs le port de boucles d'oreilles, percing ou tatouage au visage, encore faut-il lorsqu'il sanctionne le salarié contrevenant de ne pas tenir des propos discriminatoires, mais de s'en tenir au simple non-respect du code vestimentaire et d'avoir porté atteinte à l'image de la société (Cass / Soc. 11 janvier 2012 - pourvoi n°10-28213).

La prime de vêtement

Absence de cotisations sociales

Il est rappelé que lorsque l'employeur impose aux salariés de porter une tenue particulière de travail, il doit conformément à l'article L4122-2 du Code du travail, soit :

• fournir et entretenir la tenue de travail (Cass / Soc.23 novembre 2011 - pourvoi n°10-24897) ;
• rembourser, dans une certaine limite et sur présentation de la facture, les frais d'habillement et d'entretien ;
• verser au salarié une prime pour dépenses d'habillement et d'entretien.

Relèvent de frais d'entreprise exclus de l'assiette des cotisations sociales, les dépenses se traduisant par un remboursement de l'employeur ou par la fourniture gratuite aux salariés de vêtements qui répondent aux critères de vêtement de protection individuelle ou à des vêtements de coupe et de couleur fixées par l'entreprise, spécifiques à une profession, qui répondent à un objectif de salubrité ou concourent à la démarche commerciale de l'entreprise (Cass / Soc. 20 mars 1997 - pourvoi n°95-16747).
Ces vêtements ne peuvent pas être portés par le salarié en dehors de son activité professionnelle et demeurent la propriété de l'employeur. Leur port doit être obligatoire en vertu d'une disposition conventionnelle individuelle ou collective.

Enfin, sont déductibles des cotisations sociales, les indemnités de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi, telle qu'une tenue vestimentaire correcte, versées sur justification des dépenses réelles, ou, en cas d'allocations forfaitaires, sur justification de l'utilisation effective de celles-ci conformément à leur objet.

Déductibles pour le salarié de ses frais professionnels

Les frais d'achat et d'entretien de la tenue de travail obligatoire (blanchissage uniquement pour des travaux particulièrement salissants) sont déductibles des revenus imposables pour leur montant réel et justifié.

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• pour les ouvriers et les employés, de 2 mois ;
• pour les agents de maîtrise et les techniciens, de 3 mois ;
• pour les cadres, de 4 mois.

L'article L1221-21 du Code du travail, ajoute que la période d'essai peut être renouvelée une fois, si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement, mais dans tous les cas, la durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

• 4 mois pour les ouvriers et employés ;
• 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
• 8 mois pour les cadres.

Ces règles, issues de la loi du 25 juin 2008 de modernisation du marché du travail, ont un caractère impératif, à l'exception de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant le 26 juin 2008.

En l'espèce, un salarié engagé à compter du 2 novembre 2006 en qualité de directeur de magasin, catégorie cadre, suivant contrat de travail à durée indéterminée prévoyant une période d'essai de 6 mois renouvelable une fois. Avant l'expiration de celle-ci, la période d'essai a été renouvelée conformément à la convention collective en vigueur. Près de 11 mois après l'entrée en fonction du salarié, l'employeur a notifié au salarié la rupture de sa période d'essai.

Estimant avoir été victime d'un abus, mais ne pouvant invoquer les dispositions de la loi de 2008, non applicables à la cause, le salarié a saisi la juridiction prud'homale en invoquant la violation des dispositions de la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail, qui exclut du champ d'application de cette convention, relative aux garanties attachées au licenciement, les travailleurs effectuant une période d'essai "à la condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable".

Suivant son argumentaire, la Cour de cassation a jugé "qu'est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d'essai et de l'exclusion des règles du licenciement durant cette période, la durée contractuelle d'une période d'essai de 6 mois, renouvelable une fois", soit au maximum un an, pour un cadre exerçant les fonctions de directeur de magasin. En conséquence, la rupture de la période d'essai s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à indemnités pour le salarié.

La Cour de cassation confirme par cet arrêt, sa jurisprudence du 4 juin 2009 dans une affaire similaire concernant un stage de 12 mois effectué par un cadre supérieur.

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Les entreprises ne sont pas tenues juridiquement de procéder à une évaluation annuelle, sauf si la convention collective en vigueur le prévoit ou si elles y sont engagées par un accord collectif négocié avec les syndicats. Néanmoins les organisations se doivent d’évaluer le personnel, du fait des diverses obligations vis-à-vis du salarié comme la formation continue ou l’adaptation au poste de travail. L’entretien d’évaluation participerait donc à la régulation de la vie de l’organisation. A noter que 77 % des entreprises privées et 54 % des salariés sont concernés par cet entretien d’évaluation, selon le Centre d’Analyse Stratégique.

« Cette pratique RH, largement répandue en France, s’est pourtant développée quasi-indépendamment du droit », indique Nadine Regnier-Rouet, Avocat à la Cour spécialisé en droit social.

En effet, seul l’Article L. 1222-3 du Code du Travail précise les Techniques d’évaluation professionnelles : « Le salarié est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'évaluation professionnelles mises en œuvre à son égard. Les résultats obtenus sont confidentiels.

Les méthodes et techniques d'évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie ».

Outre cet Article, l’entretien annuel est entouré d’un flou juridique. Résultat, cette pratique RH fait l’objet de critiques notamment sur la manière dont sont conduit les entretiens ou encore sur son impact en matière de stress et de santé au travail. « Le risque majeur étant de voir l'évaluation faite contestée par les représentants du personnel ou le salarié lui-même », précise Nadine Regnier-Rouet.

Quelle est donc la finalité poursuivie lors d’un entretien d’évaluation ?

En tant que managers ou responsable RH, ai-je le droit de m’intéresser aux comportements du salarié autant qu’aux résultats du travail qu’il produit ?

En septembre dernier, la cour d'Appel de Toulouse a répondu « non » en suspendant le système d'évaluation des quelques 5 000 cadres d'Airbus en France pour cause de « critères comportementaux non conformes aux exigences légales ». Car, « évaluer le salarié dans son travail implique d’utiliser des critères d’évaluation directement en lien avec l’activité professionnelle du collaborateur », insiste Nadine Regnier-Rouet.

C’est pourquoi dans sa Note d’analyse publiée consécutivement à cette décision de la Cour de Cassation, le Centre d’Analyse Stratégique préconise notamment de « consolider l’entretien d’évaluation en tant que pratique de ressources humaines essentielle, en limitant les risques et les contentieux » mais aussi de créer une certification des entretiens d’évaluation. Les temps semblent donc annoncer un assainissement de cette pratique désormais considérée comme « à risque » pour l’entreprise.

En attendant, les entreprises et les salariés avancent à tâtons dans un tunnel que le Juge s’emploie à éclairer.

Emilie Vidaud

*Note d’analyse 239 - Pratiques de gestion des ressources humaines et bien-être au travail : le cas des entretiens individuels d'évaluation en France

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